职业病维权难 监管成最大障碍

       职业病是“职业”与“病”的结合，“职业”代表了该患者所处的劳动法律关系，而“病”则指的是法定职业病的10大类115种。

　　潘桂海四度碰壁难诊职业病，易业挺手拿几份病危通知书仍上书全国人大提交自己对《职业病防治法》修正案草案的回应稿，“不容易”三个字远远无法涵盖他们职业病求诊的一路。

　　从“开胸验肺”到“毒苹果”，从河北围场近200职业病患者集体维权到甘肃古浪120名尘肺病人无务工证索赔难……

　　沉痛的职业病维权事件从来没有停过，每一桩都触及我国职业病防治之困。

　　今年6月26日，十一届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了职业病防治法修正案草案，对于本次修订，卫生部部长陈竺向全国人大常委会作法律修改说明时表示，整体思路是进一步强化用人单位在职业病诊断中的责任，通过制度设置向保护劳动者权益倾斜。

　　事隔张海超“开胸验肺”，刚满两年。

　　2009年6月22日，跑过了北京协和医院、首都医科大学朝阳医院、北京大学第三附属医院等权威医院的张海超有些歇斯底里，他不顾医生劝阻，坚决“开胸”。胸部一打开，医生就发现里面扎眼的粉尘。

　　那一年，自残性的身体维权把职业病维权困境推向极端。

　　此次对《职业病防治法》的修改，让张海超这个中国职业病诊断史上的标志性人物感到兴奋。但问题是，草案如果实施，能为职业病防治带来多大的进步?放眼望去，探究深里，中国职业病的现状到底如何，病得多深、多重?

　　病，有几种?

　　“职业病”，有广义和狭义之分。从广义上来说，因职业所得的疾病即为“职业病”，例如教师的喉炎，司机的胃病，办公室白领的颈椎病等。

　　而狭义的职业病则指的是《职业病防治法》中的规定：企业、事业单位和个体经济组织(即用人单位)的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。

　　这个定义给出的是我国的法定职业病。

　　根据《职业病防治法》，职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。只有纳入该目录的疾病才能被诊断为职业病。

　　2002年，我国更新了职业病目录，将上世纪80年代旧版的职业病目录的9大类99种修改为10大类115种。这10大类分别为尘肺病、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤和其他职业病。

　　专门从事职业病防治知识宣传的职业病防治公益网2010年10月22日曾做了一份《国内职业病防治现状研究报告》，通过比较德国、日本国际劳工组织与我国对职业卫生的概念，他们发现，国外某些国家的职业卫生概念相对较广泛，注重职业相关性，即从事的职业，可能增加某种疾病的患病概率，只要有足够的医学证据，就可认为该病为职业病。例如，由于作业方式导致的肌肉骨骼损伤(腰肌劳损、颈椎病等等)，在很多国家都可认定为职业病。

　　对此，中国人民大学劳动人事学院教授孙树菡说，“并不是一切因工作所得的疾病都可以称为职业病，这要受到我国医疗技术、经济发展等各种因素的限制，不能把这个蛋糕做大，每个人都来切一刀。”

　　谈到职业病，很多人会想起“尘肺”。其实，尘肺病只是这10大类115种职业病的其中一项。

　　2011年4月8日，卫生部通报了2010年职业病防治工作情况。根据30个省、自治区、直辖市(不包括西藏)和新疆生产建设兵团职业病报告，自上世纪50年代以来，全国累计报告职业病749970例，其中累计报告尘肺病 676541例，死亡149110例，现患527431例;累计报告职业中毒47079例，其中急性职业中毒24011例，慢性职业中毒23068例。

　　可见，尘肺病是我国最严重的职业病。根据卫生部的通报，2010年，尘肺病例数占新发职业病报告总例数的87.42%，在这新发的23812例尘肺病例中，94.21%的病例为煤工尘肺和矽肺，分别为12564例和9870例;57.75%的病例分布在煤炭行业。

　　数字沉甸甸。并且，这只是卫生部公布的数字。

　　职业病关注面窄，职业病人数多，而且尘肺病患者居多，这是我国职业病的现状。多年从事职业病防治工作的职业病防治公益网负责人邓江湖向《方圆》记者感慨：“中国的职业病防治现状令人担忧。”

　　维权，有多难?

　　《职业病防治法》于2002年颁布实施，九年后就启动了修改进程，在立法领域并不多见。业内人士认为，这很大程度是因有了2009年“开胸验肺”事件的推波助澜，而这也使张海超成为职业病患者们眼中的“悲剧英雄”。

　　对于这份草案，张海超认为它是一次堵漏。“以前的法律漏洞致使众多的职业病患者维权无望，此次的草案修改，也可称为堵漏，不知道是多少职业病患者不明不白死去换来的一次堵漏。”他在自己的法律博客上写道。

　　是什么样的漏洞，需要用生命来堵?职业病患者的维权，到底有多难?

　　漏洞一：几乎无预防

　　《职业病防治法》规定了第二章“前期预防”和第三章“劳动过程中的防护与管理”，从职业病危害项目申报、建设项目职业病危害评价报告，到用人单位必须采用职业病防护设施、提供职业病防护用品、实施由专人负责的职业病危害因素日常监测、进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训等作出了详细规定。

　　但是，现实情况与法律规定的要求相去甚远。

　　邓江湖告诉《方圆》记者，“我们做调查时，有的企业甚至对‘职业卫生’闻所未闻，劳动者本身对于职业病的认识也是相当模糊，农民工大部分不知道何为职业病，开口先问‘啥是职业病’。”

　　2010年12月至2011年2月，北京义联劳动法援助与研究中心对全国已通过法律程序确认为职业病的患者开展职业病调研，并发布调研报告。调研同样发现，预防是职业病防治的“重大漏洞”。

　　该调研数据显示，关于“职业病患者在患病前是否知道‘职业病’”，89%的人回答“不知道”;至于患病前是否听说过自己所得的这种职业病，知道的仅有37人，占到22.7%。而用人单位在签订劳动合同时告知劳动者职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇的，只有3家，仅占2.7%;提供职业卫生培训的有17.1%;设置一些职业病防护设施，例如粉尘工作环境中有防尘洒水设施等，只占到23.3%。

　　漏洞二：诊断机构纠结

　　职业病患者易业挺饱受白血病折磨，《方圆》记者采访时他仍在医院接受化疗。“在我自身以及帮别人维权的过程中，少数医生会向患者索取贿赂，价格3000元至8000元不等，这对本来就面临困境的职业病患者来说是雪上加霜。”

　　“企业是职业病防治的义务主体，但同时也是地方各部门的财税来源，很多时候企业与职业病诊断、工伤认定部门有着牵扯不清的关系，这些部门往往袒护企业的利益，而无视弱势劳动者的利益。”职业病防治公益网调查研究小组在2010年12月制作的《国内职业病防治现状研究报告》分析道。

　　易业挺也承认，“有的诊断机构与企业建立了不正当的关系，拒绝对职业病患者作出诊断。”

　　另外，《国内职业病防治现状研究报告》还提到，一般的诊断机构只认同企业而不认同个人，诊断公正性往往令人质疑。

　　职业病患者潘桂海就遇到这种情况。在求诊断过程中，北京市职业病授权医疗卫生机构、劳动和社会保障局批准的某工伤定点医院明确告诉他，院方只接待由乡政府领导领队来此做职业病诊断的患者，并且患者所在的矿井必须是政府指定的12家正规国矿。

　　漏洞三：诊断鉴定要不到材料

　　根据《职业病诊断与鉴定管理办法》规定，申请职业病诊断时应当提供：(一)职业史、既往史;(二)职业健康监护档案复印件;(三)职业健康检查结果;(四)工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料;(五)诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。而这些材料大部分都在用人单位手里。

　　用人单位提供诊断鉴定材料无疑是“自证其罪”。问题是，即使相关资料收集完毕并进行了职业病诊断，职业病患者的处境依然不容乐观。

　　张海超说，现在很多用人单位都存在恶意复议的现象，在职业病诊断作出以后，用人单位逐级复议，再起诉、上诉……先拖后解决。“把劳动者都拖得力不从心了，用人单位给点钱把他们打发走，甚至有些时候，病重的职业病患者等不到赔偿即已离世。”

　　来自北京义联劳动法援助与研究中心的职业病调研报告显示，在提出诊断申请的患者中，48%曾经因为材料不齐全而被职业病诊断机构拒绝受理过，这其中，因为缺少劳动合同、职业史证明而被拒绝的共达到83%，还有部分劳动者缺失工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料，职业健康监护档案复印件，职业健康检查结果等，而这些材料缺失的主要原因是单位拒绝给这些档案材料(40%)、单位拒绝承认劳动关系(34%)、单位自己也确实没有或丢失了这些档案和资料(5.7%)。

　　漏洞四：索赔程序冗长

　　除此之外，《职业病防治法》规定，职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。

　　也就是说，职业病的赔偿必须纳入工伤保险范畴，从程序上来说，认定为职业病后还需要经过工伤认定及劳动能力鉴定的环节。

　　“根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》，劳动者鉴定为职业病后，想拿到用人单位的赔偿，还需要三步，第一步是工伤认定，第二步是劳动能力丧失的伤残鉴定，第三步是劳动仲裁。而且这三步是依次进行，不可并行的。”陕西律师农民工维权工作总站律师孙蓉说。

　　关于领取到工伤认定书的过程，北京义联劳动法援助与研究中心职业病调研报告显示，57.8%的患者需要经过30天以上的等待，调查中最长的达到1461天，此后，51.8%的患者又要经过30天以上的等待，才能获得劳动能力鉴定结论。

　　该调研报告也提到，在和工伤系统衔接时，还有可能出现因为时效问题，导致职业病患者无法被认定为工伤的情况。由于工伤认定必须在职业病诊断作出的一年内进行，而一些患者如果因为不知情或者因为治疗的原因未能及时申请工伤认定，则很有可能因为过期而不被受理。

　　漏洞五：病患者获赔低

　　虽然经过了漫长的道路，但是职业病患者获赔的情况却并不那么令人乐观。

　　根据北京义联劳动法援助与研究中心职业病调研报告，37.8%的职业病患者没有获得任何形式的赔偿。而获得一次性赔偿的患者，平均每人领取到的赔偿也只有90742元。领取了一次性赔偿的患者中的78%表示，这些赔偿无法保障其后续的医疗和生活，47.5%表示这些赔偿最多只能维持两年以内的医疗和生活。

　　由于职业病工伤赔偿程序非常复杂，很多检查出职业病症状的的劳动者在职业病诊断这一步走不通后，会在律师的建议下，暂时抛弃工伤赔偿的途径，选择民事侵权赔偿。

　　重庆律协三峡库区农民工维权中心律师景建国告诉《方圆》记者，“选择民事侵权赔偿的，其持有的理论依据是从侵权责任的角度，认为用人单位没有尽到安全保护义务，造成了对劳动者人格权的侵害。”但是，他马上补充，“由于《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四十八条的表述中均有一个‘尚’字，即一般认为，劳动者须在依照工伤程序赔偿之后，才能再提起民事赔偿程序。按照这样的理解和做法，显然劳动者还是必须先过职业病诊断这一关，并经历工伤认定程序。”

　　结果是，民事侵权赔偿也无法走通。

　　寻找法律与医学的平衡点

　　无论是“防”还是“治”，职业病的漏洞都深重到黑暗，似乎没有胜利，只有徒劳。

　　如何才能到达光明?

　　在6月26日的十一届全国人大常委会第二十一次会议上，卫生部部长陈竺向全国人大常委会作法律修改说明时分析，关于用人单位不履行职业病预防义务问题，主要是由于法律执行不严格、不到位以及监管体制不顺，应当通过加大执法力度、严格依法监管加以解决。

　　同时，2010年10月8日中央编办公布了《关于职业卫生监管部门职责分工的通知》，明确了国家一级的职业卫生监管体制，监管体制问题正在逐步解决;关于职业病待遇问题，2010年12月20日，国务院修订了《工伤保险条例》，职业病病人可以享受的待遇得到进一步提高，2011年1月12日，国务院常务会议又专门研究了“老工伤”问题，明确分阶段将“老工伤”纳入工伤保险统筹管理。

　　至此，职业病预防、待遇问题都有了比较完善的制度性安排;而职业病诊断问题则凸显为职业病防治工作相对薄弱的环节。

　　职业病是“职业”与“病”的结合，“职业”代表了该患者所处的劳动法律关系，而“病”则指的是法定职业病的10大类115种。所以，“《职业病防治法》的特点是医学和法律的结合，它不是单纯的法律问题或者医学问题。”中国人民大学法学院教授黎建飞向《方圆》记者分析道。

　　对于诊断制度的修改，黎建飞认为，“劳动者既不能随便找个医院验出自己是尘肺，就认定为职业病，但用人单位也不能拒不提供材料弄得劳动者‘开胸验肺’，要找到这两者之间的平衡点。”

　　只是，这个平衡点的寻找并不容易。

　　本次修法的最大亮点莫过于第四十八条至第五十条——关于职业病诊断、鉴定所需要的有关职业卫生和健康监护等资料的提供。

　　修正案草案规定，用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料;同时还增设了用人单位隐瞒、毁损或不提供职业病诊断、鉴定所需资料的法律责任。

　　此外，修正案草案增加规定，在职业病诊断、鉴定过程中，用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，职业病诊断机构应结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述等，作出职业病诊断鉴定结论。

　　对于这些修改，北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平认为，“它使职业病劳动者的诊断之路得以明确，将便利其获得诊断证明书。”

　　但是，在医生眼里，这样的规定却是在强迫诊断鉴定机构让步。

　　北京市朝阳医院职业病与中毒医学科主任医师、中华预防医学会职业病专业委员会委员郝凤桐接受《方圆》记者采访时说，“《职业病防治法》明确规定，用人单位应当如实提供劳动者职业史、职业病危害接触史等资料，提供诊断相关材料本是用人单位的责任，为什么要强迫诊疗机构让步?在没有单位提供材料的情况下诊断，这不干扰了医生的诊断吗?”

　　“我们也不是说患者不提供单位职业材料，就不给诊断。要是有政府部门提供证明，哪怕是司法部门提供的相关证明替代也行。就以我们一位患者的诊断为例，他的单位是小煤矿，现在关闭了，但他通过打官司，取得了法院给的判决书，证明他在那个煤矿工作过。这些也是可以作为参考依据的。”郝凤桐说。

　　对于这三个条文，律师孙蓉也有自己的担心，“用人单位自主出具劳动者的职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料是否能反映劳动者真实的工作情况，能否作为职业病诊断、鉴定的依据?修改后的第四十八条中所提到的劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料，当用人单位与劳动者所提交的相关资料有差异时，应当如何衡量?”

　　潜在病人怎么办

　　固然，诊断鉴定制度对职业病很重要，但对于以后的病人呢?

　　郝凤桐说，“我们医疗机构可以使每一个送来的患者得到很好的诊断，但解决不了后面源源不断的患病人群。要知道尘肺病到了三期是不可逆的，是根治不好的，这些病人本应该在患病早期就能得到控制。”

　　《方圆》记者根据卫生部2005年至2010年职业病卫生工作情况的通报，对近年来新发职业增长率进行总结，发现除了2008年外，自2005年以来，每年我国新发职业病病例数以高速增长，分别为，2006年25.57%，2007年24.10%，2008年降到-3.86%之后，2009年则升至31.89%，而2010年则达到50.26%。

　　增长速度之快令人措手不及。因此，郝凤桐认为，《职业病防治法》要解决的是中国职业病高发现状，而不是仅仅规范诊断这一个领域。“预防为主的思想很重要，如果把精力都投入到诊断上，还不如把关口前移，多控制患病的源头。”郝凤桐说。

　　孙树菡在“职业病防治法”的“防”上也提出，用人单位需要加强对劳动者工作场所的保护，提供必要的保护工具和条件，进行安全教育，而劳动者则要提高自我保护意识，明确用人单位关于职业病防护的义务，另外还需要加强法制宣传，毕竟许多劳动者并不知道职业病防治法，得了病他们也不知道该怎么办。

　　但是，“像尘肺，明明我们有那么多防护措施、国家也有安全标准，为什么还照样发生?”孙树菡也曾在工厂、企业工作过，看到这些职业病后她非常心痛。

　　难解多头监管的弊端

　　对于职业病防治目前存在的最大问题，郝凤桐直言，“问题在于政府多头监管，执法主体不明确。职业病防治涉及到卫生医疗机构、安监部门和人保部门，卫生部门有专业的队伍，但没有相关职能，而安监部门却相反。各部门在职业病防治法的执行上做不到无缝衔接，缺少执法的平台。我们现在连一份完整的全国各地安监部门联系方式都没有。”

　　“有时候，部门间存在免责的心理，认为这事情不归他们管，推给别的部门，造成一些无人监管的灰色地带。”郝凤桐感慨。而这也是参加了十几年职业病相关立法工作的孙树菡感受最深的。

　　本次草案对职业卫生监督制度，由原来的“国务院卫生行政部门统一负责全国职业病防治的监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。”修改为，“国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障部门依照本法和国务院确定的职责，负责全国职业病防治的监督管理工作。”

　　但黄乐平认为，“将国家安监总局纳入了监管主体，但是几个部委之间的分工还是没有从法律层面上得到解决。尤其是在地方上的职业卫生监管部门，这个草案只模糊地规定为‘负责工作场所职业卫生监督管理的部门’。但这究竟是地方安监部门，还是卫生监督所?”