未经审批擅用特殊工时制属违法

    目前我国内地的工时制度主要分为两大类：标准工时制度和特殊工时制度。其中，特殊工时制度包括两大类：综合计算工时工作制和不定时工作制。《劳动合同法》实施后，特殊工时制本来可以使用工时间更加灵活，但现实中越来越多的用人单位却将其作为规避法律、降低成本的招术，侵犯职工权益的行为屡有发生。本栏目将分三期对特殊工时制度及其涉及的相关法律问题进行报道。

单位使用须经人保局审批

    小刘是一家小型加工厂的职工，近日他致电本报咨询：“我们厂里订单多的时候，经常加班到11点以后，老板从来没有给过加班费。老板解释说公司实行弹性工作制，忙的时候就多干一点，淡季的时候也不会克扣我们工资。我想问一下老板这样说合法吗？我们可以要求加班费吗？”

    在采访中记者发现，一些管理规范化程度不高的民营企业主，经常会借“不定时工作制”的名义，要求职工连续加班且不支付加班费。“被加班”的职工不但有普通的一线工人，还有办公室的白领员工以及一些中高层管理人员。由于许多劳动者对于工时制度的相关法律规定了解的不够，一些用人单位利用职工的这一弱点，对《劳动合同法》做出了有利于自己的解读，使劳动者陷入被动。

    根据《国务院关于职工工作时间的规定》以及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》的相关规定，用人单位岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的，经用人单位申请、劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。

    小刘的单位如果不实行标准工时制度，应向劳动行政部门提出实行不定时工作制或综合计算工时制的申请，得到审批后方可实行特殊工时制度。

特殊工时制适用范围并非无限制

    关于哪些行业和岗位可以实行特殊工时制，劳动部及地方规定了适用特殊工时制的行业限制。不定时工作制主要适用于高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员；长途运输人员、出租汽车司机、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊，需机动作业的人员等。综合计算工时工作制则适用于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工及其他适合实行综合计算工时工作制的职工。以上所述适用范围仅限企业职工。

    人力资源与社会保障部在2009年发布的《关于服务外包企业实行特殊工时制度的有关问题的通知》中规定，在国务院批转的北京、天津、南京、杭州等20个服务外包城市，对符合条件且劳动用工管理规范的技术先进性服务外包企业，如果因生产特点无法实行标准工时工作制的部分岗位，经所在地人力资源和社会保障部门批准，可以实行特殊工时工作制。

    其中，对软件设计人员、科技研发人员、中高级管理人员和其他工作无法按照标准工作时间衡量或需机动作业的职工，经批准可以实行不定时工作制；对因工作性质特殊需连续工作的职工和其他适合实行综合计算工时工作制的职工，经批准可以实行综合计算工时工作制。

    尽管国务院上述规定实际上放宽了服务外包企业申请特殊工时制度的条件，但是实行特殊工时工作制须经有关部门审批的规定并没有改变。

“先斩后奏”的行为不合法

    在实际判例中，有些裁决机关却认为，审批只是行政程序，如果用人单位和劳动者签订的劳动合同中明确规定适用特殊工时制，说明是双方合议的结果，对双方发生法律效力。如北京致诚农民工法律援助与研究中心办理过的李某等人诉某人才服务公司案件中，李某等人每天工作时间为白班早8点至晚6点，夜班晚11点至早8点。

    由于公司称与李某等人签订的是综合计算工时制的劳动合同，但并没有经过劳动行政部门的审批，仲裁委在裁决中认可了公司主张的综合计算工时制，以李某等人的综合工时没有超过法定工作时间总数为由，对李某等人关于加班费的请求不予支持。

    北京致诚农民工法律援助与研究中心副主任时福茂律师介绍说，根据相关法律规定，如果用人单位未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，依据《行政许可法》，行政机关应当采取措施予以制止，并给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此用人单位实行特殊工时制只有经过劳动行政部门审批才合法。否则，用人单位将会受到相应的行政处罚甚至是承担刑事责任。